הנשיאה ד' ביניש:
1. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת צ' ברון) מיום 5.3.2009 בת"א 1521/02, בש"א 8858/02, שלא לאשר את תובענת המערער, בעל מניות בבנק למסחר (בפירוק), כנגד רואה החשבון המבקר של הבנק (להלן: המשיב), כתובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם קמה לבעל מניות עילת תביעה אישית כנגד רואה החשבון המבקר של הבנק, בגין רשלנותו הנטענת בגילוי מעילה בכספי הבנק, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת?
רקע עובדתי
2. ברקע ההליך שלפנינו ניצבת מעילת הענק שהתבצעה בבנק למסחר בע"מ (להלן: הבנק או הבנק למסחר), אשר נמשכה לאורך כחמש שנים והסתכמה בסכום של כ-250 מיליון ש"ח. המעילה התגלתה לאחר שבנק ישראל החליט לבצע ביקורת בבנק למסחר בשל גידול בלתי סביר בגובה ההלוואות שהעניק ללקוחותיו. הביקורת הצפויה הניעה את האחראית למעילה, אתי אלון, אשר כיהנה כסגנית מנהלת מחלקת ההשקעות בסניף תל-אביב של הבנק, לפנות ביום 25.4.2002 למשטרה ולהסגיר את עצמה. יום למחרת נסגרו שערי הבנק ומונה לו מנהל מורשה. הסחר במניות הבנק בבורסה בתל-אביב הופסק והמניות איבדו את ערכן. ביום 2.9.2002 ניתן צו פירוק כנגד הבנק.
הליכים קודמים
3. התובענה נשוא ההליך שלפנינו הוגשה במקור יחד עם בקשה לאשרה כייצוגית ארבעה ימים לאחר שדבר המעילה שהתבצעה בבנק למסחר התפרסם ברבים. התובענה המקורית כוונה כנגד 17 משיבים שונים, ביניהם נושאי משרה בבנק למסחר, בנק ישראל, אתי אלון והבנק למסחר עצמו. במועד שבו הוגשו התובענה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית טרם נכנס לתוקף חוק תובענות ייצוגיות ומשכך בקשת האישור הוגשה מכוח הוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) והוראת תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת צ' ברון) דחה את הבקשה ביום 10.11.2002.
המערער השיג על החלטת בית המשפט המחוזי בפני בית משפט זה, ובינתיים חלו מספר אירועים שהיה בהם כדי להשפיע על ההלכה הנוהגת בעניין אישור תובענות ייצוגיות: נתקבל חוק תובענות ייצוגיות (פורסם ביום 12.3.2006) ונקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי הוראותיו חלות אף על הליכי ערעור תלויים ועומדים (ראו: רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 14.12.2006)), וכן ניתנו פסקי הדין בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673 (2004) (להלן: פרשת דרין) ובע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: פרשת גרינפלד) אשר עסקו בשאלת קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית, בנסיבות בהן עילת התביעה מבוססת על החזקה בנייר ערך.
בהתחשב בהתפתחויות אלו, לאחר דיון שנערך ביום 7.11.2005 ודיון שני שנערך ביום 18.6.2007, קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט (השופטים: א' גרוניס, א' חיות וי' אלון) להסדר דיוני על פיו התביעה שהגיש המערער כנגד נושאי המשרה בבנק וכנגד אתי אלון תימחק, התביעה שכוונה כלפי בנק ישראל תימחק אף היא (תוך שמירת טענות הצדדים ככל שימצא במסגרת עתירות שעודן תלויות ועומדות בפני בית משפט זה, כי הפטור המוענק לרשויות המדינה מתחולת חוק תובענות ייצוגיות בסעיף 3(א) לחוק אינו חוקתי) והערעור ידחה בכל הנוגע לבנק למסחר. באשר לטענות שהופנו כלפי המשיב, הוסכם כי החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה תבוטל וכי המערער יהיה רשאי להגיש לבית המשפט המחוזי בתוך 120 יום בקשה לתיקון כתב התביעה ולתיקון הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. כן הוסכם כי הבקשה, ככל שתוגש, תידון בפני בית המשפט המחוזי תוך שמירת מלוא טענותיו של המשיב אותן יוכל להעלות כנגד הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וכנגד בקשת התיקון. ההסכם הנ"ל קיבל תוקף של פסק דין (ראו: ע"א 10927/02 שלמה צאייג נ' שמיל ובר (לא פורסם, 18.6.2007) (להלן: ההסדר הדיוני)).
התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת צ' ברון) וביום 2.9.2007 הודיע המערער לבית המשפט כי אין בכוונתו לתקן את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית או את כתב התביעה המקורי, וכי הוא מבקש מבית המשפט להכריע בבקשה על יסוד כתבי הטענות שבפניו, ולחלופין לקבוע מועד לשמיעת סיכומי הצדדים. המשיב התנגד לבקשה האמורה וטען כי ביסוד ההסדר הדיוני, עליו הסכימו הצדדים בהמלצת בית משפט זה, ניצבה ההבנה כי אין בכתב התביעה המקורי שהוגש כדי להצדיק את אישור התובענה כייצוגית - ומשכך, נוכח הודעת המערער כי אין בכוונתו לתקן את כתב התביעה, יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על הסף. בית המשפט המחוזי נתן ביום 9.10.2007 את החלטתו וקבע כי הבקשה לאישור התובענה כייצוגית תיקבע, כפי שהיא, לדיון ביום 5.12.2007, ולאחר מכן יגישו הצדדים את סיכום טענותיהם בכתב.
בסמוך לאחר מכן ביקש המערער מבית המשפט להגיש כראיה את הפרק הדן בתפקודו של המשיב מתוך דו"ח המנהל המיוחד בנוגע לנסיבות שהביאו להתמוטטות הבנק, אשר הוגש לבית המשפט של הפירוק (להלן: הדו"ח או דו"ח המנהל המיוחד). בית המשפט דחה את הבקשה בקובעו כי הדו"ח אינו קביל לשמש כראיה בהיותו מכיל ממצאים המבוססים על עדויות של אחרים ומסקנות של עורכו המהווים עדות מפי השמועה (בש"א 23300/07, ניתן ביום 19.3.2010). משנדחתה בקשתו האחרונה, הגיש המערער בקשה לזמן למתן עדות את המנהל המיוחד או מי שהיה מופקד מטעמו על עריכת הדו"ח וכן שבעה עדים שנחקרו על ידי המנהל המיוחד ודבריהם הוזכרו בדו"ח וביססו את ממצאיו. בית המשפט דחה את הבקשה בציינו כי הבקשה, כמו קודמתה, מהווה ניסיון לתקן את כתבי הטענות ולהוסיף להם טענות שלא נטענו במקור תוך חריגה מההסדר הדיוני עליו הסכימו הצדדים. בעקבות דחיית בקשתו השנייה, לא אמר המערער נואש והגיש בקשה נוספת שעניינה מתן אפשרות לתקן את כתבי הטענות באופן שתתווסף להם הפניה לדו"ח המנהל המיוחד שיצורף אליהם כנספח ויהווה חלק בלתי נפרד מכתב התביעה. אולם, גם בקשתו השלישית של המערער נדחתה על ידי בית המשפט אשר העיר כי "מדובר באותה הגברת בשינוי אדרת" וכי ככל שביקש המערער להשיג על החלטותיו הקודמות, היה עליו לפנות לבית משפט זה בבקשה למתן רשות ערעור.
החלטתו של בית המשפט קמא בבקשה לאישור התובענה כייצוגית
4. ביום 5.3.2009 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לאשר את התובענה כייצוגית. בית המשפט מצא כי התובע והתובענה אינם עונים על התנאים המנויים בסעיפים 4(א)(1) ו-8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, ובפרט על התנאי בדבר קיומה של אפשרות סבירה כי השאלות המתעוררות במסגרת התובענה יוכרעו לטובת הקבוצה, ועל התנאי בדבר היותו של התובע בעל עילת תביעה אישית במובחן מעילה לתביעה נגזרת בשם החברה.
באשר לתנאי הראשון, נקבע כי בהיעדר ראיות פוזיטיביות המעידות על התנהגות רשלנית מצד המשיב, לא הונחה בפני בית המשפט תשתית עובדתית מינימאלית המצביעה על קיומה של אפשרות סבירה להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה. בית המשפט קיבל את טענת המשיב לפיה הקביעות שנפלו במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל כנגד אתי אלון ובני משפחתה, אינן קבילות לשמש כראיה כנגד המשיב במסגרת ההליך הנוכחי מכיוון שלא מתקיימת זיקה מהזיקות שבסעיף 42א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 בין המשיב לבין המורשעים בהליכים הפליליים. כן דחה בית המשפט את טענות המערער לפיהן ניתן ללמוד על אחריות המשיב לנזקי המעילה מ"ניסיון החיים" או להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיב מכוח הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין), שעניינה כלל העזר הראיתי "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, קיבל בית המשפט את טענת המשיב כי רואה החשבון המבקר אינו אמון על עבודת בילוש לשם חשיפת מעילות וזיופים, ולכן לא קמה "חזקת התרשלות" לגביו עם קריסת הבנק. בית המשפט העיר כי, להתרשמותו, אמנם לא נהג המשיב בצורה מושלמת, אך ממילא הדין אינו מטיל עליו חובה לנהוג כן, אלא אך באופן שבו היה נוהג רואה חשבון סביר, ובמקרה דנן, כך נקבע, לא הוכח כי התנהגותו של המשיב הייתה למטה מכך.
באשר לתנאי השני, בדבר קיומה של עילת תביעה אישית לתובע הייצוגי, קיבל בית המשפט את טענת המשיב, אשר התבססה על פסיקתו של בית משפט זה בפרשת דרין, כי נזקי בעלי המניות במקרה דנן מהווים אך השתקפות לנזק שנגרם לבנק, ועל כן אינם מקימים עילת תביעה אישית. בהקשר זה, ציין בית המשפט כי רואה החשבון המבקר אינו נושא באחריות זהה לזו של דירקטורים לעניין פיקוח על עובדים בחברה, וכי התפקיד שהוטל עליו בחוק אינו כרוך באחריות ישירה כלפי בעלי המניות למעילות המתבצעות בחברה המפוקחת.
טענות הצדדים בערעור
5. על החלטתו של בית המשפט קמא שלא לאשר את התובענה כייצוגית הוגש הערעור שבפנינו. במסגרת הערעור משיג המערער גם על שלוש החלטותיו של בית המשפט המחוזי בעניין אי צירוף דו"ח המנהל המיוחד כראיה, אי זימונו של המנהל המיוחד או מי מטעמו למתן עדות ואי מתן רשות לתיקון כתבי הטענות. בהמשך להשגותיו על החלטות אלו, טוען המערער כי קביעתו של בית המשפט כי לא הוצגה בפניו תשתית עובדתית מינימאלית לתמיכת התובענה, אינה יכולה לעמוד שכן הפגם נעוץ בהחלטותיו של בית המשפט עצמו שסיכלו את האפשרות לפרוש בפניו תשתית כאמור. לגופה של החלטת בית המשפט שלא לאשר את התובענה כייצוגית, טוען המערער כי הממצאים שנקבעו בהליכים הפליליים שהתנהלו כנגד אתי אלון ובני משפחתה, בצירוף הקביעות שנקבעו בהליכים האזרחיים שניהל כונס הנכסים הרשמי מול המשיב, מובילים למסקנה לפיה קיימת אפשרות סבירה להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה. המערער מוסיף וטוען כי במקרה דנן ראוי להחיל את הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולהעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיב נוכח העמימות העובדתית השוררת באשר לנסיבות שהביאו לקריסת הבנק. באשר לרף ההתנהגות הנדרש מרואה החשבון המבקר, גורס המערער כי הדין מטיל על האחרון חובה לבחון ולבדוק את המידע שנמסר לו מאת הגוף המבוקר, ומטיל עליו אחריות לקיומם של פרטים מטעים שפורסמו בדו"חות הכספיים. במקרה דנן, לטענתו, אין ספק כי הדו"חות הכספיים של הבנק, אשר בוקרו ואושרו על ידי המשיב, היו בלתי נכונים בעליל, ועל כן מכוח הוראת סעיף 170(א) לחוק החברות הקובעת כי רואה החשבון המבקר אחראי כלפי בעלי מניות החברה לאמור בחוות דעתו לגבי דוחותיה הכספיים, קמה לו, כבעל מניות, עילת תביעה אישית כנגד המשיב.
6. מנגד, טוען המשיב כי יש לדחות את הערעור הן בשל התנהגותו הדיונית הקלוקלת של המערער והן לגופו. לטענתו, כתב התביעה הוגש מלכתחילה בשנת 2002 מבלי שגובה בתשתית עובדתית ולו המינימאלית ביותר. במצב דברים זה, לפנים משורת הדין ניתנה למערער, במסגרת ההסדר הדיוני עליו הוסכם בפני בית משפט זה, הזדמנות לתקן את כתבי טענותיו ולהגישם בשנית לבית המשפט המחוזי. אולם, המערער בחר שלא לנצל את ההזדמנות שהוענקה לו, וחלף זאת ביקש מבית המשפט לדון בכתבי הטענות המקוריים שהוגשו - משכך אין לו אלא להלין על עצמו. המשיב סומך ידיו גם על החלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את התובענה כייצוגית, לגופה. לשיטתו, נטל הראיה בדבר קיומה של התנהגות רשלנית מוטל על כתפי המערער שכן רואה החשבון המבקר אינו אמון על מניעת תרמיות, ולא קמה חזקה כי התרשל מקום שבו קורס בנק. כן טוען המשיב כי לרואי החשבון שפעלו מטעמו לא הייתה "שליטה" על הבנק, ומכאן שלא מתקיים לפחות אחד התנאים לתחולתו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. המשיב טוען לקיומם של פגמים יסודיים נוספים שבגינם אין לאשר את התובענה כייצוגית, וביניהם היעדר עילת תביעה אישית למערער והיעדר קשר סיבתי בין פגמים בהתנהלות רואי החשבון, ככל שהיו כאלו, לבין קריסת הבנק. המשיב מפנה להלכות שנפסקו בפרשות דרין וגרינפלד המורות כי תובע המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית, נדרש להצביע על נזק ראשוני שנגרם לו אשר אינו מהווה אך השתקפות לנזקה של החברה. לטענת המשיב, ככל שמבקש המערער לטעון לקיומו של נזק ראשוני כאמור, שומה עליו לציין מתי רכש את מניותיו, מתי לשיטתו היו צריכים רואי החשבון לגלות את המעילה, וכיצד היה המערער משנה את התנהגותו אלמלא התרשל המשיב - פרטים שאין להם כל זכר בכתב התביעה.
דיון
אישור תובענה כייצוגית